A possibilidade do manejo de mandado de segurança contra decisões interlocutórias não agraváveis

RESUMO

O presente trabalho propõe-se ao estudo o sistema de recorribilidade de decisões interlocutórias no novo Código de Processo Civil brasileiro, bem como os seus reflexos no regime de preclusões daí decorrentes. O trabalho irá ainda verificar a nova problemática da taxatividade do rol do artigo 1.015 do Código de Processo Civil e a possibilidade de utilização de sucedâneo recursal para confrontar decisões fora do rol.

Palavras-chave: Novo Código de Processo Civil. Decisões Interlocutórias. Agravo de Instrumento. Sucedâneo Recursal. Mandado de Segurança.

ABSTRACT

This paper proposes to study the interlocutory of appealable system in the new Brazilian Civil Procedure Code, as well as your reflexes in estoppel regime arising therefrom. The work will also check out the new issue of the exhaustive list on the article 1015 list of the Civil Procedure Code and the possibility of using substitute appeal to confront decisions out of the list.

Keywords: New Civil Procedure Code. Interlocutory decisions. Interlocutory Appeal. Replacer Appeals.

SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO; 2 CONCEITO DE DECISÃO INTERLOCUTÓRIA; 3 FORMA DE RECORRIBILIDADE DAS DECISÕES INTERLOCUTÓRIAS; 4 DA TAXABILIDADE DO ROL DAS DECISÕES INTERLOCUTÓRIAS QUE SÃO DESAFIADAS POR AGRAVO DE INSTRUMENTO; 5 HIPÓTESES DE INTERPOSIÇÃO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO CONTRA DECISÕES INTERLOCUTÓRIAS; 5.1 TUTELA PROVISÓRIA; 5.2 MÉRITO DO PROCESSO; 5.3 REJEIÇÃO DA ALEGAÇÃO DE CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM; 5.4 INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA; 5.5 REJEIÇÃO DO PEDIDO DE GRATUIDADE DE JUSTIÇA OU ACOLHIMENTO DO PEDIDO DE SUA REVOGAÇÃO; 5.6 EXIBIÇÃO OU POSSE DE DOCUMENTO OU COISA; 5.7 EXCLUSÃO DE LITISCONSORTE; 5.8 REJEIÇÃO DO PEDIDO DE LIMITAÇÃO DO LITISCONSÓRCIO; 5.9 ADMISSÃO OU INADMISSÃO DE INTERVENÇÃO DE TERCEIROS; 5.10 CONCESSÃO, MODIFICAÇÃO OU REVOGAÇÃO DO EFEITO SUSPENSIVO AOS EMBARGOS À EXECUÇÃO; 5.11 REDISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA NOS TERMOS DO ART. 373, § 1º DO CPC; 5.12 OUTROS CASOS EXPRESSAMENTE REFERIDOS EM LEI; 5.13 DECISÕES INTERLOCUTÓRIAS PROFERIDAS NA FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA E NO PROCESSO DE EXECUÇÃO; 6 RISCO AO RESULTADO EFETIVO DO PROCESSO E A POSSIBILIDADE DO MANEJO DE SUCEDÂNEO RECURSAL PARA DESAFIAR DECISÕES INTERLOCUTÓRIAS NÃO AGRAVÁVEIS; 7 CONCLUSÃO; 8 REFERÊNCIAS.

1 INTRODUÇÃO

O processo civil brasileiro passou por uma profunda reformulação no ano de 2016, várias das inovações trazidas foram no intuito de imprimir maior celeridade à marcha processual, bem como para conferir maior efetividade ao processo e dar uma resposta mais rápida ao cidadão que busca o Poder Judiciário para ter seu problema resolvido.

Buscando entregar uma melhor prestação jurisdicional, o Código de Processo de Processo Civil entrou em vigor com uma menor quantidade de recursos, bem como limitou, sobremaneira, as hipóteses de cabimentos de alguns deles. Neste norte, destaca-se o Agravo de Instrumento, que passou a ter um rol taxativo de hipótese de cabimento.

O presente trabalho de conclusão de curso tem por objetivo analisar as hipóteses de cabimento do Agravo de Instrumento, bem como a possibilidade de prejuízo às partes em caso de não cabimento do recurso.

Neste norte, o trabalho foi divido em três partes, a primeira dedica-se a estudar os conceitos dos institutos que serão tratados no presente trabalho, a segunda, irá analisar as hipóteses de cabimento do Agravo de Instrumento, por fim, a terceira parte terá foco na possibilidade de uma decisão interlocutória não ser atacada por Agravo de Instrumento e a possibilidade de manejo do Mandado de Segurança para evitar prejuízo à parte.

Assim, o que se pretende é realizar um estudo sobre as hipóteses taxativas de cabimento do Agravo de Instrumento e a possibilidade de manejo de Mandado de Segurança como forma de vergastar decisão interlocutória não agravável e que poderá causar dano processual e material à parte prejudicada pela decisão.

2 CONCEITO DE DECISÃO INTERLOCUTÓRIA

Inicialmente, é necessário estabelecer que decisão é uma interlocutória, isso porque, o juiz também pode se manifestar de outras formas. Na inteligência do artigo 203[1] do CPC, o juiz se pronuncia no processo de três formas, são elas: sentença, decisões interlocutórias e despachos, vejamos:

Art. 203. Os pronunciamentos do juiz consistirão em sentenças, decisões interlocutórias e despachos.

§ 1º Ressalvadas as disposições expressas dos procedimentos especiais, sentença é o pronunciamento por meio do qual o juiz, com fundamento nos arts. 485 e 487, põe fim à fase cognitiva do procedimento comum, bem como extingue a execução.

§ 2º Decisão interlocutória é todo pronunciamento judicial de natureza decisória que não se enquadre no § 1º.

§ 3º São despachos todos os demais pronunciamentos do juiz praticados no processo, de ofício ou a requerimento da parte.

A sentença é o pronunciamento por meio do qual o juiz põe fim à fase cognitiva do procedimento comum, bem como extingue a execução, as decisões interlocutórias, objeto deste estudo, será destrinchada mais adiante, já o despacho é qualquer pronunciamento praticado pelo juiz ou a requerimento da parte, sem conteúdo decisório.

Neste passo, urge invocar Humberto Theodoro Junior[2]:

“O titular do interesse em conflito (sujeito da lide) tem o direito subjetivo (direito de ação) à prestação jurisdicional, a que corresponde um dever do Estado-juiz (a declaração da vontade concreta da lei, para pôr fim à lide). É por meio da sentença que o Estado satisfaz esse direito e cumpre o dever contraído em razão do monopólio oficial da justiça.”

Cumpre salientar ainda o acordão (artigo 204 do CPC), que, de maneira didática, equipare-se a sentença, porém proferido órgão colegiado nos tribunais e os atos ordinatórias (artigo 203, § 3º do CPC), que são atos de juntada e vista obrigatória que independem de despacho, tais atos são praticados de ofício pelo servidor do judiciário e revistos pelo juiz quando necessário.

Para o estudo em análise, o objeto é a decisão interlocutória que, como forma de conceito, é todo pronunciamento judicial de natureza decisória que não se enquadre como sentença, é meio pelo qual o juiz decide questão incidental com o processo ainda em curso, portanto, nota-se que a decisão interlocutória não põe fim ao processo, diferente da sentença, mas pode pôr fim a uma parte do pedido, caso em que teremos um julgamento antecipado parcial de mérito, inteligência do artigo 356[3] do Código de Ritos, vejamos:

Art. 356. O juiz decidirá parcialmente o mérito quando um ou mais dos pedidos formulados ou parcela deles:

I - mostrar-se incontroverso;

II - estiver em condições de imediato julgamento, nos termos do art. 355.

§ 1º A decisão que julgar parcialmente o mérito poderá reconhecer a existência de obrigação líquida ou ilíquida.

§ 2º A parte poderá liquidar ou executar, desde logo, a obrigação reconhecida na decisão que julgar parcialmente o mérito, independentemente de caução, ainda que haja recurso contra essa interposto.

§ 3º Na hipótese do § 2º, se houver trânsito em julgado da decisão, a execução será definitiva.

§ 4º A liquidação e o cumprimento da decisão que julgar parcialmente o mérito poderão ser processados em autos suplementares, a requerimento da parte ou a critério do juiz.

§ 5º A decisão proferida com base neste artigo é impugnável por agravo de instrumento.

Ainda, para José Frederico Marques[4], “Decisão(interlocutória), em sentido lato, é todo e qualquer pronunciamento do juiz, resolvendo uma controvérsia, com o que abrange, em seu significado, as próprias sentenças”. Já para Fredie Didier[5]:

“No CPC-2015, a definição de decisão interlocutória passou a ser residual: o que não for sentença é interlocutória. Se o pronunciamento judicial tem conteúdo decisório e não se encaixa na definição do § 1º do art. 203, é, então, uma decisão interlocutória.”

Por tanto, em alguns casos, a decisão interlocutória, além de conteúdo decisório, pode também por fim a parte do processo, razão pela qual poderá ser considera como sentença parcial de mérito, caso em que o juiz poderá, por meio de decisão interlocutória, julgar um ou mais pedidos do processo, sem que ponha fim a todos os pedidos englobados na lide, resolvendo, portanto, parcialmente o mérito, com caráter de definição para aquela instância.

3 FORMA DE RECORRIBILIDADE DAS DECISÕES INTERLOCUTÓRIAS

Pelo exame realizado até o momento, as decisões interlocutórias têm conteúdo decisório de grande relevância, deferindo o indeferindo pedido incidental, resolvendo questão processual e, muitas das vezes, podendo ter força de sentença – sentença parcial de mérito (artigo 356 do CPC)– ao fazer coisa julgada para um dos pedidos vestibulares.

Neste azo, demanda compreender que, dada a relevância de tais decisões para a decisão de mérito justa e efetiva, tais pronunciamentos devem ser atacados por meio de recurso próprio, na espécie, trata-se do Agravo de Instrumento, entabulado no artigo 1.015[6] ao artigo 1.020 do Código de Processo Civil, ipsis litteris:

Art. 1.015. Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre:

I - tutelas provisórias;

II - mérito do processo;

III - rejeição da alegação de convenção de arbitragem;

IV - incidente de desconsideração da personalidade jurídica;

V - rejeição do pedido de gratuidade da justiça ou acolhimento do pedido de sua revogação;

VI - exibição ou posse de documento ou coisa;

VII - exclusão de litisconsorte;

VIII - rejeição do pedido de limitação do litisconsórcio;

IX - admissão ou inadmissão de intervenção de terceiros;

X - concessão, modificação ou revogação do efeito suspensivo aos embargos à execução;

XI - redistribuição do ônus da prova nos termos do art. 373, § 1º;

XII - (VETADO);

XIII - outros casos expressamente referidos em lei.

Parágrafo único. Também caberá agravo de instrumento contra decisões interlocutórias proferidas na fase de liquidação de sentença ou de cumprimento de sentença, no processo de execução e no processo de inventário.

Assim, da maneira como foi disposto o caput do artigo 1.015, percebe-se a taxatividade, pois as hipóteses foram exauridas no dispositivo, ou seja, podemos concluir que as hipóteses de interposição de Agravo de Instrumento são as elencadas no dispositivo legal, não cabendo argumentação ou interpretação para além do que diz a Lei.

Na espécie, verifica-se então, que a única forma de guerrear uma decisão interlocutória que não agrade o direito de uma das partes é por meio do Agravo de Instrumento, mas não só isto, a decisão interlocutória a ser reprochada, deverá comportar ser recorrida, deverá estar elencada como recorrível. Fora das hipóteses de cabimento do Agravo de Instrumento, as decisões interlocutórias só poderão ser atacadas em preliminar de Apelação, nos exatos termos do artigo 1.009, § 1º do CPC: “As questões resolvidas na fase de conhecimento, se a decisão a seu respeito não comportar agravo de instrumento, não são cobertas pela preclusão e devem ser suscitadas em preliminar de apelação, eventualmente interposta contra a decisão final, ou nas contrarrazões.” [7]

Por fim vale ressaltar que as decisões interlocutórias que não forem atacadas por meio de Agravo de Instrumento, quando comportado, estarão revestidas da preclusão e passarão a ser irrecorríveis, já as que não comportarem Agravo de Instrumento, deverão ser, como dito alhures, suscitadas em preliminar de Apelação, sob pena de preclusão, como bem assevera o processualista Daniel Amorim:

“As decisões interlocutórias que não puderem ser impugnadas pelo recurso de agravo de instrumento não se tornam irrecorríveis, o que representaria nítida ofensa ao devido processo legal. Essas decisões não precluem imediatamente, devendo ser impugnadas em preliminar de apelação ou nas contrarrazões desse recurso, nos termos do art. 1.009, § 1º, do Novo CPC.” [8]

4 DA TAXABILIDADE DO ROL DAS DECISÕES INTERLOCUTÓRIAS QUE SÃO DESAFIADAS POR AGRAVO DE INSTRUMENTO

Nas palavras de Humberto Theodoro: “Agravo de instrumento é o recurso cabível contra algumas decisões interlocutórias (NCPC, art. 1.015, caput), 351 ou seja, contra os pronunciamentos judiciais de natureza decisória que não se enquadrem no conceito de sentença (art. 203, § 2º).” [9]

A nova e digesta Codificação Processual Cível, optou pela indicação de um rol taxativo de decisões que são desafiadas por agravo de instrumento, todos no rol do artigo 1.015, CPC.

A taxatividade das hipóteses de cabimento do agravo de instrumento na fase de conhecimento é bem esclarecida por toda a doutrina, sendo incontroverso o entendimento, neste sentido podemos citar Fredie Didier Jr:

“O elenco do art. 1.015 do CPC é taxativo. As decisões interlocutórias agraváveis, na fase de conhecimento, sujeitam-se a uma taxatividade legal.

Somente são impugnadas por agravo de instrumento as decisões interlocutórias relacionadas no referido dispositivo. Para que determinada decisão seja enquadrada como agravável, é preciso que integre o catálogo de decisões passíveis de agravo de instrumento. Somente a lei pode criar hipóteses de decisões agraváveis na fase de conhecimento - não cabe, por exemplo, convenção processual, lastreada no art. 190 do CPC, que crie modalidade de decisão interlocutória agravável. ” [10]

E ainda, ao defender a taxatividade do rol, disse:

“Na fase de conhecimento, as decisões agraváveis sujeitam-se à preclusão, caso não se interponha o recurso. Aquelas não agraváveis, por sua vez, não se sujeitam à imediata preclusão. Não é, todavia, correto dizer que elas não precluem. Elas são impugnadas na apelação (ou nas contrarrazões de apelação), sob pena de preclusão.” [11]

Assim, é de clareza solar que o rol do artigo 1.015 do Código de Processo Civil é taxativo, delimitando as decisões que são atacadas por meio do agravo de instrumento e imbuindo de caráter não agravável qualquer outra decisão que não esteja no rol, sem contudo, dar-lhes por preclusas, apontando que as decisão não agraváveis devem ser levantadas na preliminar da apelação.

5 HIPÓTESES DE INTERPOSIÇÃO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO CONTRA DECISÕES INTERLOCUTÓRIAS

Surge como fato de extrema necessidade para operador do direito, o entendimento das hipóteses de cabimento do agravo de instrumento, ou seja, se faz imprescindível entender todo o rol taxativo do artigo 1.015 do Código Processual Civil para que seja possível abalizar as possibilidades de manejo do agravo de instrumento contra qualquer das decisões que versarem sobre as matérias indicadas pela lei.

5.1 TUTELA PROVISÓRIA

No CPC de 2015, as tutelas provisórias reúnem tanto a Tutela Provisória, ou seja, as cautelares e satisfativas, quanto a Tutela de Evidência, ambas trazidas pelas exegeses dos artigos 294 ao 311 do CPC.

Mesmo diante da amplitude do dispositivo em analise, são agraváveis quaisquer decisões que conceder, negar, modificar ou revogar tutelas provisórias, bem como aquelas atinentes à sua efetivação, como, por exemplo, a que exige indevidamente caução, nos termos do artigo 520, IV do CPC.

A tutela provisória pode ainda ser concedida no dispositivo da sentença que julgar parcial ou totalmente procedente um ou mais pedido da lide, o que ocorrerá como forma de afastar o efeito suspensivo da apelação, se por acaso for interposta. Neste caso, a concessão desta tutela não será objeto de um agravo de instrumento, devendo ser combatida na própria apelação, no forma do artigo 1.013, § 5º, CPC.

5.2 MÉRITO DO PROCESSO

A inteligência deste inciso nos leva, de plano, à remissão do artigo 356[12] do CPC, ipsis litteris: “O juiz decidirá parcialmente o mérito quando um ou mais dos pedidos formulados ou parcela deles: I - mostrar-se incontroverso; II - estiver em condições de imediato julgamento, nos termos do art. 355.”, assim, a segunda hipótese taxativa do rol é para desafiar decisões interlocutórias que, de alguma maneira, enfrenta qualquer questão de mérito de forma incidental, decidindo matéria iluminada pela causa de pedir.

Assevera Fredie Didier[13]:

“Toda decisão que trate do mérito - e não seja rigorosamente uma sentença - poderá ser atacada por agravo de instrumento. É o caso da decisão que julga procedente o pedido para condenar o réu a prestar contas (art. 550, § 5º, CPC). Por versar sobre o mérito da ação de prestação de contas, é passível de agravo de instrumento. Nesse sentido, o enunciado 177 do Fórum Permanente de Processualistas Civis: "A decisão interlocutória que julga procedente o pedido para condenar o réu a prestar contas, por ser de mérito, é recorrível por agravo de instrumento."

5.3 REJEIÇÃO DA ALEGAÇÃO DE CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM

Na forma do artigo 337, X do CPC, incumbe ao réu, antes de discutir o mérito, alegar convenção de arbitragem, sujeitando ao ônus de provar, sob pena de preclusão (artigo 337, § 6º, CPC). Em caso de acolhimento da alegação, o juiz extinguirá o processo sem resolução de mérito, no entanto, em caso de não acolhimento, a decisão deverá ser guerreada por agravo de instrumento, sob pena de preclusão da matéria, o que implicará em aceitação da jurisdição estatal e renúncia ao juízo arbitral previamente convencionado.

5.4 INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA

Deverá ser também recorrida por meio de agravo de instrumento a decisão no incidente de desconsideração da personalidade jurídica, seja contra decisão que rechaçada a instauração do incidente, seja contra a decisão que que põe fim ao incidente, deferindo ao indeferindo.

Urge ressaltar que, amparada norma, é permissivo entender que esta refere-se exclusivamente à hipótese de instauração de incidente, não se aplicando à hipótese em que a desconsideração foi requerida na petição inicial, hipótese em que se o juiz indeferir ou deferir na sentença, não caberá agravo de instrumento, mas sim apelação. Este também é o entendimento do enunciado 390 do Fórum Permanente de Processualistas Civis: "Resolvida a desconsideração da personalidade jurídica na sentença, caberá apelação."

5.5 REJEIÇÃO DO PEDIDO DE GRATUIDADE DE JUSTIÇA OU ACOLHIMENTO DO PEDIDO DE SUA REVOGAÇÃO

Nos termos do artigo 99, caput e § 1º do CPC; “o pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado na petição inicial, na contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso” ou “por petição simples”. Aqui, apenas é necessário entender que jamais caberá agravo de instrumento contra decisão que deferir o pedido de concessão da justiça gratuita, cabendo apenas impugnação em preliminar de contestação, na exegese do artigo 337, XIII do CPC. O agravo de instrumento caberá somente na hipótese de indeferimento do pleito de concessão de justiça gratuita ou de sua posterior revogação.

5.6 EXIBIÇÃO OU POSSE DE DOCUMENTO OU COISA

Este dispositivo poderia ter sido melhor estabelecido dentro do artigo, poderia ser objeto de dois incisos, isto porque possui duas disposições distintas, a primeira, refere-se a meio de prova, já a segunda, é pertinente a posse de documento ou coisa.

Na primeira parte, disposta nos artigos 396 ao 404 do CPC, caberá agravo de instrumento contra decisão que deferir ou indeferir pedido de exibição de documento e também contra a decisão que deferir ou indeferir a produção de prova requerida pela parte contra quem foi formulada a exibição para o fim de justificar que o documento ou coisa não se acha em seu poder.

Neste passo, aplicando o dispositivo sem qualquer forma extensiva de cognição, caberá também agravo de instrumento contra decisão que aplica a presunção de veracidade prevista no artigo 400 do CPC, bem como contra decisão que determinar medidas sub-rogatórias ou coercitivas para cumprimento da medida judicial em face de terceiro, consoante entendimento do artigo 403 do CPC.

Na segunda parte, no que é pertinente à posse de documento ou coisa, caberá agravo de instrumento contra decisão que ordenar a entrega de documento ou coisa de maneira forçosa, destarte, a segunda parte do dispositivo não há razão de existir, uma vez que englobado pelo inciso I do artigo em análise.

5.7 EXCLUSÃO DE LITISCONSORTE

A ilegitimidade ad causam é matéria cognoscível por provocação do interessado e também ex officio, inteligência do artigo 337, XI e § 5º do CPC. No entanto, ao extinguir um dos sujeitos do processo, a decisão interlocutória dispositiva estará sujeita ao cabimento do agravo de instrumento, porém, não caberá agravo contra a decisão que rejeitar a alegação de ilegitimidade ad causam e que mantém o litisconsorte na relação processual.

Não teria qualquer lógica a parte a quem a decisão ofende ter que esperar uma futura sentença para só então atacar a decisão que excluiu litisconsorte, sob pena da própria nulidade da sentença em caso de reforma da decisão que excluiu o litisconsorte, pois teríamos uma sentença contra parte que já não fazia parte do processo ao tempo de sua prolação.

5.8 REJEIÇÃO DO PEDIDO DE LIMITAÇÃO DO LITISCONSÓRCIO

Primeiramente cabe remissão ao artigo 113, § 1º do CPC: “O juiz poderá limitar o litisconsórcio facultativo quanto ao número de litigantes na fase de conhecimento, na liquidação de sentença ou na execução, quando este comprometer a rápida solução do litígio ou dificultar a defesa ou o cumprimento da sentença.” Este dispositivo está ligado ao conceito de litisconsorte multitudinário, quando o juiz, ex officio, poderá desmembrar o processo se encontrar dificuldade para julga-lo ou se for conveniente à instrução probatória ou até mesmo para à fase executória. Contra a decisão que decidir por este desmembramento, caberá agravo de instrumento do réu, com fim de afastar injusta dificuldade ao exercício do seu direito de defesa.

Deve ser considerado também, que somente pode ser objeto de agravo de instrumento a decisão que rejeita a limitação de litisconsorte ativo, pois, a decisão que acolhe tal requerimento não causa prejuízo algum à parte requerente no processo.

5.9 ADMISSÃO OU INADMISSÃO DE INTERVENÇÃO DE TERCEIROS

Intervenção de terceiros é definido etimologicamente como sendo “qualquer pessoa que, além das partes litigantes, participa de certa demanda ou nela tem interesse próprio ou direito a ser defendido” [14], neste azo, caberá agravo de instrumento contra qualquer decisão que admitir ou inadmitir quaisquer das intervenções de terceiros trazidas pelo Código de Processo Civil, quais sejam: Assistência, disposta nos artigos 119 ao 124 do CPC; Denunciação da Lide, disposta nos artigos 125 ao 129 do CPC e, por fim, Chamamento ao Processo, artigos 130 ao 132 do CPC. Importante ressaltar que para a admissão ou inadmissão de intervenção do Amicus Curiae, artigo 138 do CPC, não é recorrível, explanação do caput do artigo.

5.10 CONCESSÃO, MODIFICAÇÃO OU REVOGAÇÃO DO EFEITO SUSPENSIVO AOS EMBARGOS À EXECUÇÃO

Os embargos à execução, em regra, não se imbuem de efeito suspensivo, salvo quando manejados pela Fazendo Pública (artigo 910 do CPC), contudo, verificado todos os requisitos para a concessão, o juiz poderá receber os embargos à execução com efeito suspensivo, neste sentido, uma vez concedido o efeito suspensivo, caberá agravo de instrumento, bem como qualquer outra decisão que modificar ou revogar o benefício anteriormente concedido.

É interessante que este dispositivo não contempla hipótese de interposição de agravo quando do indeferimento do efeito suspensivo, porém, o executado, não conseguindo o efeito suspensivo aos seus embargos, ainda assim poderia agravar, contudo, não com fulcro neste inciso X do artigo 1.015 do CPC, mas sim fundamentando seu agravo no inciso I do artigo 1.015 do CPC, pois se trata-se de uma tutela provisória.

A doutrina vem se posicionando no sentido de que este inciso não tem razão de existir, isso porque a decisão que recebe os com efeito suspensivo ou a que nega tal efeito, sempre poderá ser agravada com fulcro no inciso I do mesmo artigo.

Seguindo este pensamento, também se posiciona Fridie Didier[15]:

“Na execução fundada em título extrajudicial, a decisão do juiz que concede, modifica ou revoga o efeito suspensivo outorgado aos embargos já seria agravável, em virtude do disposto no inciso I do art. Lo15 do CPC, justamente porque tal decisão é, a bem da verdade, uma tutela provisória. De todo modo, o legislador foi explícito aqui: cabe agravo de instrumento da decisão do juiz que concede, modifica ou revoga o efeito suspensivo aos embargos à execução. A regra também se aplica à decisão que não concede o efeito suspensivo: também ela é decisão sobre tutela provisória e, nesse ponto, agravável nos termos do inciso I do art. 1.015 do CPC.”

5.11 REDISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA NOS TERMOS DO ART. 373, § 1º DO CPC

O art. 373, I e II, do CPC/15 dispõe sobre as chamadas regras estáticas de distribuição de ônus da prova e constitui efetiva inovação em nosso ordenamento jurídico. Tal inovação permite que o juiz analise as “peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade” das partes e distribua o onus probandi na espécie, analisando caso a caso, por decisão fundamentada e, é desta decisão que caberá agravo de instrumento, seja ela que deferir ou que indeferir a aplicação do artigo 373 do CPC. Também será agravável a decisão que não indeferir, negar ou rejeitar a redistribuição do ônus da prova.

5.12 OUTROS CASOS EXPRESSAMENTE REFERIDOS EM LEI

Este inciso é uma norma permissa para que leis extravagantes prevejam o cabimento de agravo de instrumento fora do rol e também é por conta deste dispositivo que encontramos uma hipótese de cabimento do agravo de instrumento fora do rol taxativo do artigo 1.015 do CPC, sem que deixe de ser hipótese taxativa, pois como dito alhures, este inciso é permissivo sem deixar de impor o cabimento do agravo de instrumento às hipóteses previstas em lei.

Pois bem, fora do rol do artigo, permitido pelo inciso XIII, dentre outras hipóteses de cabimento, verifica-se uma em especial, esta por sua vez, de maior relevância ao cotidiano forense, é o caso do artigo 354[16] do CPC, ipsis litteris:

Art. 354. Ocorrendo qualquer das hipóteses previstas nos arts. 485 e 487, incisos II e III, o juiz proferirá sentença.

Parágrafo único. A decisão a que se refere o caput pode dizer respeito a apenas parcela do processo, caso em que será impugnável por agravo de instrumento.

Art. 485. O juiz não resolverá o mérito quando:

I - indeferir a petição inicial;

II - o processo ficar parado durante mais de 1 (um) ano por negligência das partes;

III - por não promover os atos e as diligências que lhe incumbir, o autor abandonar a causa por mais de 30 (trinta) dias;

IV - verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo;

V - reconhecer a existência de perempção, de litispendência ou de coisa julgada;

VI - verificar ausência de legitimidade ou de interesse processual;

VII - acolher a alegação de existência de convenção de arbitragem ou quando o juízo arbitral reconhecer sua competência;

VIII - homologar a desistência da ação;

IX - em caso de morte da parte, a ação for considerada intransmissível por disposição legal; e

X - nos demais casos prescritos neste Código.

Art. 487. Haverá resolução de mérito quando o juiz:

II - decidir, de ofício ou a requerimento, sobre a ocorrência de decadência ou prescrição;

III - homologar:

a) o reconhecimento da procedência do pedido formulado na ação ou na reconvenção;

b) a transação;

c) a renúncia à pretensão formulada na ação ou na reconvenção.

É lucido considerar que este inciso traz extensa ampliação do rol de decisão agraváveis e que por questões de didática do novo código, tais hipóteses deveriam estar insertas no rol do artigo 1.015 do CPC.

5.13 DECISÕES INTERLOCUTÓRIAS PROFERIDAS NA FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA E NO PROCESSO DE EXECUÇÃO

Esta é a hipótese de cabimento mais ampla de todas, isto porque, é cabível agravo de instrumento contra qualquer decisão interlocutória em fase de liquidação, cumprimento de sentença ou execução. O dispositivo é amplo porque não se pode restringir hipóteses de cabimento para o agravo de instrumento na fase satisfativa do processo, pois, tais fases, em muitos casos, não chegam a um fim, o que nos permite imaginar que jamais existirá uma sentença, razão pela qual as decisões não poderiam ser desafiadas em preliminar de apelação (artigo 1.009, § 1º do CPC).

Humberto Theodoro assevera:

“Admitem, ainda, agravo de instrumento as decisões proferidas na fase de liquidação de sentença ou de cumprimento de sentença, no processo de execução e no processo de inventário (art. 1.015, parágrafo único).376 Isso porque esses procedimentos terminam por decisões que não comportam apelação. Assim, as interlocutórias ali proferidas não poderão ser impugnadas por meio de preliminar do apelo ou de suas contrarrazões.”[17]

Quanto as decisões interlocutórias proferidas no inventário, também consoante o parágrafo único, são sempre recorrível através do agravo de instrumento, pois este procedimento é conduzido sempre em busca da sentença homologatória da partilha, razão pela qual, seria no mínimo contraproducente, para não dizer nocivo ao procedimento, impor às parte o aguardo de sentença para recorrer de decisões interlocutórias proferidas no curso do processo, que, quase sempre, são de suma importância para o desfecho da lide.

Para Fredie Didier[18]:

“Tal regime legal de recorribilidade das interlocutórias aplica-se, não apenas aos procedimentos regulados no CPC, mas também aos procedimentos previstos em leis extravagantes, como, por exemplo, ao procedimento do mandado de segurança. Nesse sentido, o enunciado 351 do Fórum Permanente de Processualistas Civis: "O regime da recorribilidade das interlocutórias do CPC aplica-se ao procedimento do mandado de segurança."

Assim, as hipóteses do rol do artigo 1.015 do Código de Processo Civil se relaciona apenas com a fase cognitiva do processo e não com fase de cumprimento de sentença e execução.

6 RISCO AO RESULTADO EFETIVO DO PROCESSO E A POSSIBILIDADE DO MANEJO DE SUCEDÂNEO RECURSAL PARA DESAFIAR DECISÕES INTERLOCUTÓRIAS NÃO AGRAVÁVEIS

Pelo exposto até o presente momento, vimos que somente existe a possibilidade de manejo de agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que estão contidas, principalmente, no bojo do artigo 1.015 do CPC. Ocorre, que ao trazer hipóteses taxativas para a interposição de recurso de agravo de instrumento, o legislador parece não ter imaginado que em algumas situações as decisões interlocutórias poderiam trazer risco ao resultado do processo.

Não obstante a razoabilidade com que o Magistrado deve se pautar ao proferir suas decisões, não é difícil de conjecturar situações em que uma decisão possa ferir a marcha processual de tal forma, que sua sequela seja, sem desígnio, imputar ao processo um resultado sem utilidade à parte demandante, condenando o decisium final do processo a ser inútil em si mesmo, pois lhe faltará pressupostos e elementos que robusteçam a sentença.

O dano que uma decisão interlocutória não agravável pode causar ao processo ao resultado útil do processo vem sendo amplamente debatido entre os processualistas, apesar de não haver amplo entendimento doutrinário sobre o assunto.

Para melhor compreender o um evento danoso que uma decisão interlocutória pode causa, imaginemos um pronunciamento do juiz, em forma de decisão interlocutória, que indefira a ouvida de uma testemunha ocular de um certo fato que gerou um dano indenizável à parte autora, imaginemos ainda que esta testemunha esteja acometida por doente grave e em estado terminal, com pouco tempo de vida restando-lhe.

Desta decisão interlocutória não cabe agravo de instrumento, razão pela qual a parte autora, que pleiteou a ouvida da testemunha, deverá se conformar com o decisum até o momento adequado para o desafio da decisão, ou seja, até a preliminar de apelação, nos termos do artigo 1.009, § 1º do CPC, estando aqui, desde logo, configurado o flagrante risco ao resultado efetivo do processo, haja vista a possibilidade de perecimento da prova testemunhal que a parte autora pretende produzir.

Ressalta-se que as decisões que podem causar risco ao resultado efetivo do processo podem ser inúmeras, como por exemplo da decisão que determine a emenda da inicial para ajustar o valor da causa e a complementação das custas, devendo este dilema ser tratado com bastante afinco pela doutrina nos próximos anos.

Neste azo, devemos estudar a possibilidade do manejo de sucedâneo recursal para desafiar decisões interlocutórias que não comportam recurso imediato e impedir risco ao resultado do processo.

Na hipótese do não cabimento de agravo de instrumento para atacar decisão interlocutória que venha a ferir direito de uma das partes, estas, terão que aguardar o momento oportuno para desafiar tal decisão, momento em que o desafio poderá ter perdido seu objeto, como visto no exemplo trazido alhures.

Mesmo diante do efetivo prejuízo à instrução processual e ao resultado do processo, não há outra maneira de guerrear o decisum, contudo a parte lesada com a decisão irrecorrível não deve se contentar, por isso, me parece mais justo o cabimento do mandado de segurança, artigo 5º, XXXV da Constituição Federal da República[19]: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” e ainda, Lei nº 12.016/09[20], artigo 1º:

"Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça".

Também é notório citar o artigo 3º[21] do Código de Processo Civil, onde lemos que: “Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito”.

Assim, na hipótese do exemplo trazido no tópico anterior, diante de direito líquido e certo de ter sua testemunha ouvida e diante do perecimento da testemunha ocular, seria possível a impetração do mandado de segurança para proteger o resultado útil e justo do processo.

Acontece que para a impetração do mandado de segurança, na exegese da Lei nº 12.016/09[22], artigo 5º, II, não se concederá mandado de segurança quando se tratar de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo, assim, como a decisão do exemplo é recorrível na preliminar de apelação e como o recurso de apelação tem efeito suspensivo (artigo 1.012, CPC), não se pode impetrar mandado de segurança.

A Lei do mandado de segurança se delineou seguindo entendimento já consolidado pelas Cortes Superiores, especialmente pelo STF, que pontuou na súmula nº 267: “Não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso ou correição”.

Por tanto, sendo incabível recurso imediato do decisum que prejudique sobremaneira o resultado efetivo do processo, a Lei do mandado de segurança também restringe seu manejo, sendo impossível a impetração do mandado de segurança, haja vista o efeito suspensivo da apelação. A parte que teve seu direito ofendido, no modelo atual do rito processual, deverá se conformar com a decisão, razão pela qual trata-se de enorme afronta ao ordenamento jurídico, pois ofende direitos constitucionais, bem como prejudica a própria codificação processual cível que, em seu artigo 6º[23] preza pela decisão de mérito justa e efetiva nos seguintes termos: “Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva”.

De outro lado, é possível o cabimento do mandado de segurança contra ato judicial, somente quando este conter manifesta ilegalidade ou se for teratológico. Vejamos julgados do STJ e STF neste sentido:

Agravo regimental em recurso ordinário em mandado de segurança. Ato da Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça. Ato de índole jurisdicional. Inadmissibilidade de mandado de segurança. Inexistência de decisão teratológica que cause ofensa a direito líquido e certo. Inexistência de obstáculo judicial. Agravo regimental a que se nega provimento.

1. Inadmissibilidade de impetração de mandado de segurança contra ato revestido de conteúdo jurisdicional. Precedentes.

2. Não há particularidades no caso que apontariam para uma decisão teratológica. A decisão do Superior Tribunal de Justiça encontra-se amplamente fundamentada na legislação aplicável à situação e na jurisprudência dominante daquele Tribunal, sendo que a matéria encontra-se, inclusive, sumulada.

3. Agravo regimental a que se nega provimento. (RMS 31781 AgR, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 28/10/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-229 DIVULG 20-11-2014 PUBLIC 21-11-2014).

AGRAVO REGIMENTAL NO MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO. NEGATIVA DE SEGUIMENTO AO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE PROCURAÇÃO. VIA IMPRÓPRIA DE IMPUGNAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE ATO ILEGAL OU TERATOLÓGICO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO INDEMONSTRADO. MANDADO DE SEGURANÇA EXTINTO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Salvo em hipóteses excepcionais de ato teratológico ou flagrante ilegalidade, não se admite a impetração de mandado de segurança como sucedâneo de recurso contra ato jurisdicional dos órgãos fracionários desta Corte ou de seus Ministros, consoante o teor do verbete sumular n.º 267 do STF: "Não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso ou correição".

2. Em que pese o esforço argumentativo da Parte Agravante, inexistem razões jurídicas para alterar o entendimento anteriormente firmado - no sentido de inexistência direito líquido e certo e de ausência de teratologia no acórdão proferido no AREsp 668.702/SP -, razão pela qual a decisão monocrática recorrida deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos.

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no MS 22.211/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, CORTE ESPECIAL, julgado em 17/02/2016, DJe 17/03/2016).

É notório que, não obstante a súmula editada pela STF, existe a possibilidade de impetração do mandado de segurança para atacar ato judicial, mesmo este sendo irrecorrível, contudo este deverá ser manifestamente ilegal ou teratológico. Contudo, na espécie em debate, a decisão interlocutória não sendo agravável por si só não produz pressupostos suficientes para o manejo do mandado de segurança, isso porque, a decisão pode ser extremamente prejudicial ao resultado do processo, mas, ao mesmo tempo, e na maioria das vezes, não será ilegal ou teratológica.

Não há dúvidas que a matéria será amplamente discutida pela doutrina e pelos tribunais tupiniquins, porém, o primeiro passo já foi dado, quando em outubro de 2015 o Fórum Permanente de Processualistas Civis, através do grupo de recurso e reclamação apontou que: “Cabe mandado de segurança contra decisão interlocutória irrecorrível por agravo de instrumento, quando sua impugnação em sede de recurso de apelação se demonstrar inútil ou ineficaz.”

O apontamento feito pelo Fórum Permanente de Processualistas Civis em outubro de 2015 nos mostra que a doutrina se inclina para o entendimento de que existe possibilidade para de impetração do mandado de segurança contra uma decisão interlocutória não agravável, bastando para tanto, que se demostre a possibilidade de resultado inútil ou ineficaz da impugnação da matéria em sede de preliminar de apelação, sem a necessidade de se apontar ato ilícito ou decisão teratológica do Magistrado que tomou a decisão guerreada.

7 CONCLUSÃO

Conforme se verificou no transcorrer do presente trabalho, analisamos hipóteses de cabimento limitadas ao agravo de instrumento, tudo no sentido de dar maior celeridade e eficiência aos feitos que marcham no judiciário brasileiro. Devemos lembrar ainda que, de forma uníssona, a jurisprudência sempre se manifestou no sentido de que não cabe mandado de segurança que busque vergastar decisões interlocutórias proferidas em qualquer grau de jurisdição, razão pela qual, a nova ritualística processual de cabimento do agravo de instrumento pode causar dano irreparável às partes, tudo conforme visto alhures.

Em busca de resolução à problemática trazida no presente trabalho de conclusão de curso e buscando atender aos bons auspícios que a justiça sempre deve perseguir, entendo que o Mandato de Segurança se apresenta como a melhor ferramenta processual para guerrear decisão interlocutória irrecorrível por agravo de instrumento, mas somente quando a impugnação da decisão em sede de preliminar de apelação se demonstrar inútil ou ineficaz à decisão de mérito justa e efetiva, ou seja, quando se verificar um motivo fortemente relevante que autorize o conhecimento do mandado de segurança.

Urge salientar que este entendimento é o mesmo entendimento trazido pelo fórum permanente de processualista civis, acontecido em Curitiba nos dias 23, 24 e 25 de outubro de 2015: (art. 1.009, § 1º; art. 1.015) Cabe mandado de segurança contra decisão interlocutória irrecorrível por agravo de instrumento, quando sua impugnação em sede de recurso de apelação se demonstrar inútil ou ineficaz. (Grupo: Recursos (menos os repetitivos) e reclamação). (sic)

Destarte, não obstante o requisito intrínseco do Mandato de Segurança, no que tange a total irrecorribilidade da decisão que seja o objeto do Mandado de Segurança, é claro e evidente que, em certas ocasiões ou em casos concretos peculiares, decisões que possam macular o resultado útil do processo podem ser prolatadas, razão pela qual se verificaria o justo motivo para o afastamento do requisito intrínseco da irrecorribilidade da decisão para o manejo do Mandado de Segurança, como forma de evitar danos, tanto processual quanto material, às partes.

8 REFERÊNCIAS

BRASIL. Código de Processo Civil. Disponível em:. Acesso em: 12 out. 2016.

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 47. Ed. Salvador: Forense, 2016.

MARQUES, José Frederico. Manual de Direito Processual Civil. Campinas: Bookseller, 1997, v. III, n. 537.

DIDIER Jr., Fredie. Curso de Direito Processual Civil: Meios de Impugnação às Decisões Judiciais e Processo nos Tribunais. 13. ed. Salvador: JusPODIVM, 2016.

NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil. 8. Ed. Salvador: JusPODIVM, 2016.

HOUAISS, A. Dicionário eletrônico Houaiss da língua portuguesa. Rio de Janeiro: Objetiva. Versão 1.0. [CD-ROM]. 2001.

BRASIL. Lei do Mandado de Segurança. Disponível em:. Acesso em: 12 out. 2016.

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[1] BRASIL. Código de Processo Civil. Disponível em:. Acesso em: 12 out. 2016.

[2] THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 47. Ed. Salvador: Forense, 2016. P. 504.

[3] BRASIL. Código de Processo Civil. Disponível em:. Acesso em: 12 out. 2016.

[4] MARQUES, José Frederico. Manual de Direito Processual Civil. Campinas: Bookseller, 1997, v. III, n. 537, p. 41.

[5] DIDIER Jr., Fredie. Curso de Direito Processual Civil: Meios de Impugnação às Decisões Judiciais e Processo nos Tribunais. 13. Ed. Salvador: JusPODIVM, 2016. P. 206.

[6] BRASIL. Código de Processo Civil. Disponível em:. Acesso em: 12 out. 2016.

[7] BRASIL. Código de Processo Civil. Disponível em:. Acesso em: 12 out. 2016.

[8] NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil. 8. Ed. Salvador: JusPODIVM, 2016. P. 2762.

[9] THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 47. Ed. Salvador: Forense, 2016. P. 1298.

[10] DIDIER Jr., Fredie. Curso de Direito Processual Civil: Meios de Impugnação às Decisões Judiciais e Processo nos Tribunais. 13. Ed. Salvador: JusPODIVM, 2016. P. 208.

[11] DIDIER Jr., Fredie. Curso de Direito Processual Civil: Meios de Impugnação às Decisões Judiciais e Processo nos Tribunais. 13. Ed. Salvador: JusPODIVM, 2016. P. 205.

[12] BRASIL. Código de Processo Civil. Disponível em:. Acesso em: 12 out. 2016.

[13] DIDIER Jr., Fredie. Curso de Direito Processual Civil: Meios de Impugnação às Decisões Judiciais e Processo nos Tribunais. 13. Ed. Salvador: JusPODIVM, 2016. P. 213.

[14] HOUAISS, A. Dicionário eletrônico Houaiss da língua portuguesa. Rio de Janeiro: Objetiva. Versão 1.0. [CD-ROM]. 2001

[15] DIDIER Jr., Fredie. Curso de Direito Processual Civil: Meios de Impugnação às Decisões Judiciais e Processo nos Tribunais. 13. Ed. Salvador: JusPODIVM, 2016. P. 225.

[16] BRASIL. Código de Processo Civil. Disponível em:. Acesso em: 12 out. 2016.

[17] THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 47. Ed. Salvador: Forense, 2016. P. 1304.

[18] DIDIER Jr., Fredie. Curso de Direito Processual Civil: Meios de Impugnação às Decisões Judiciais e Processo nos Tribunais. 13. Ed. Salvador: JusPODIVM, 2016. P. 212.

[19] BRASIL. Constituição (1988). Constituição da Republica Federativa do Brasil. Disponível em:. Acesso em: 12 out. 2016.

[20] BRASIL. Lei do Mandado de Seguraça. Disponível em:. Acesso em: 12 out. 2016.

[21] BRASIL. Código de Processo Civil. Disponível em:. Acesso em: 12 out. 2016.

[22] BRASIL. Lei do Mandado de Segurança. Disponível em:. Acesso em: 12 out. 2016.

[23] BRASIL. Código de Processo Civil. Disponível em:. Acesso em: 12 out. 2016.